规训与惩罚-第6章
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为在一瞬间完成的一个行为——这是零度的酷刑），绞刑、火刑和轮刑（这些都延长了痛苦），到肢解活人（这种方法使人的痛苦达到极点）。最后，极刑是一种延续生命痛苦的艺术，它把人的生命分割成“上千次的死亡”，在生命停止之前，制造“最精细剧烈的痛苦”。酷刑是以一整套制造痛苦的量化艺术为基础的。不仅如此，这种制造痛苦的活动还是受到调节的。酷刑将肉体效果的类型、痛苦的性质、强度和时间与罪行的严重程度，罪犯的特点以及犯罪受害者的地位都联系起来。制造痛苦有一套法律准则。在用酷刑进行惩罚时，绝不会不加区别地同等地对待肉体。人们会根据具体的规则进行计算：鞭答的次数、打烙印的位置，在火刑柱或刑轮上制造死亡痛苦的时间（由法庭决定，罪犯应被即刻处死还是慢慢处死，在何处表现恻隐之心），投残身体的方法（断手或割嘴、割舍）。这些各种不同的因素扩大了惩罚方式，并根据法庭情况和罪行而加以组合。正如罗西（ROSSi）所形容的：“但丁的诗进入了法律”。总之，这是肉体刑罚知识中一门需要长期学习的课程。
其次，酷刑应成为某种仪式的一部分。它是惩罚仪式上的一个因素，必须满足两个要求。它应该标明受刑者。它应给受刑者打上耻辱的烙印，或者是通过在其身体上留下疤痕，或者是通过酷刑的场面。即使其功能是“清除”罪恶，酷刑也不会就此罢休。它在犯人的身体周围，更准确地说，是在犯人的身体上留下不可抹去的印记。无论如何，人们都不会忘记示众，戴枷受辱，酷刑和历历在目的痛苦。
第三，从规定酷刑的法律的角度看，公开的酷刑和死刑应该是引人注目的，应该让所有的人把它看成几乎是一场凯旋仪式。它所使用的过分的暴力是造成它的荣耀的一个因素。罪人在受刑时呻吟哀嚎，这种情况并不是令人难堪的副作用，而恰恰是伸张正义的仪式。因此，甚至在人死后仍施加酷刑，如焚尸扬灰，暴尸囚笼和悬尸路旁，也是十分正常的了。即使已没有任何痛苦了，司法正义仍对犯人的身体紧追不舍。
“司法酷刑”这个词并不涵盖一切肉体惩罚。它是一种有差别的痛苦制造方式，一种标明受刑者和体现惩罚权力的有组织的仪式。它并不表明法律体系怒不可遏、忘乎所以、失去控制。在“过分的”酷刑中，包含着一整套的权力经济学。
受刑的肉体首先被纳入法律仪式中，而这种仪式应该产生并向一切人展示罪行的真相。
除了英国这一明显的例外，在法国以及多数欧洲国家，整个刑事诉讼过程，包括最后的判决，始终是秘密进行的，也就是说，不仅对于公众，而且对于被告都是不透明的。这～过程是背着被告，至少是在他对指控或证据茫然不知的情况下进行的。在刑事司法的程序中，了解案情是检察官的绝对特权。按照1498年的法令，先期调查应“尽可能地认真而秘密地”进行。1670年法令肯定并在某些方面强化了前一时期的严厉性。按照这项法令，被告不能接触有关本案的材料，不能知道原告的身份，在反驳证人以前不能知道证据的情况，直到最后审判前不能利用书面证词，不能有律师确保案件审理的合理或在主要问题上参与辩护。初审司法官则有权接受匿名的告发，对被告隐瞒这种情况，怀着疑心并使用各种巧妙的方式来讯问被告、捕捉被告的漏洞。（直至18世纪，人们还在长状大论地争辩在“吹毛求疵的”讯问过程中法官使用虚假的承诺、谎言和双关语，即一整套居心叵测的司法决疑术是否合法）。初审司法官拥有独自建构某种事实并加于被告身上的全权，正式法庭的法官所得到的就是这种以文件和书面陈述形式提供的现成事实。对于他们来说，这些文件足以构成证据。他们仅在通过判决之前传讯被告一次。这种秘密的和书面的司法程序体现了一个原则，即在刑事案件中，确立好实真相是君主及其法官的绝对排他的权力。埃罗（Ayraut）认为，这种程序（大体上在16世纪确立）起源于“恐惧心理，即恐惧那种人民往往会情不自禁地喧哗和欢呼的场面，担心出现混乱、暴力和针对当事人、甚至针对法官的骚动”。国王希望通过这种方式表明，派生出惩罚权的“主权者权力”在任何情况下都不属于“民众”。在君主的司法面前，一切人都必须鸦雀无声。
然而，在确立务实真相时，尽管极其秘密，但也必须遵守某些准则。保密本身就要求规定一种关于刑讯事实的严格模式。从中世纪开始，经过文艺复兴时期著名法学家的发展，形成了一套传统，规定了证据的性质和使用方法。甚至在18世纪，人们还会常常见到如下的区分：真实、直接或正当的证据（如由目击者提供的证据）与间接、推断和制造的证据（如通过论证获得的证据）；明显的证据、值得考虑的证据，不完善的证据或蛛丝马迹（Jousse，660）；使人们对行为事实无可疑的“必不可少的”证据（这是“充足”证据。譬如由两名无可指责的目击者证实，他们看到被告持一把出鞘带血的剑离开了稍后发现因刀伤致死的尸体的地方）；接近或半充足证据——只要被告不能提出相反的证据，这种证据就可被认为是真实的（如，一个目击者的作证，或在谋杀前被告所做的死亡恐吓）；最后还有间接的、完全由意见构成的“副证”（如传言，疑犯的逃遁，疑犯在审讯时的举止等等。见MU－yartdeVouglans，1757，345～347）。现在，这些区分不只是理论上的精密分析，而且具有操作上的功能。首先，这些证据孤立地看都可能有一种特殊的司法作用。“充足”的证据可以导致任何判决。“半充足”的证据可以导致除死刑外的任何“重刑”。不完善的线索也足以导致传讯拘留疑犯、立案审讯或对其课以罚款。其次，它们可以按照精确的算术法则进行组合。两个“半充足”证据就可合成～个完整的证据。如果同时有几个“副证”，它们就可以组成一个“半证据”。但是，无论“副证”有多少，它们本身不能构成一个完整的证据。这个刑法算术学在许多方面十分细密，但是仍有值得商榷之处。如，根据一个充足证据是否足以做出一项死刑判决，是否还应有其它的副证？两个半充足证据是否总是等于一个充足证据，是否应该用三个半充足证据或者用两个半充足证据和～些副证来充当一个充足证据？有些因素是否仅仅对于某些罪行，在某些场合和涉及某些人时可以被视为副证呢？（譬如，如果证据出自一个流浪汉，那么就可以不予注意；相反，如果证据是由“一个重要人物”或者在家庭案件中由户主提供的，那么它就变得重要了）。这是一种受决疑术调节的算术，其功能是确定如何建构一个法律证据。一方面，这种“法律证据”体系在刑事领域中把一种复杂艺术的结果变成真理。它所遵循的是只有专家才懂的法则，因此它加强了保密原则。“法官仅有任何有理智的人都会有的那种信念是不够的。……没有什么比这种判案思路更错误的，实际上，这种思路不过是在某种程度上言之成理的意见”。另一方面，它也是一种对司法官的严格限制。如果没有这种规则，“任何判决都可能是胡来，而且，在某种意义上可以说，即便被告真的有罪，判决也是不公正的”（PoullainduPare，112～113。另参见Es－mein，260～283和Mittermaier，15～19）。这种独特的司法真实总有一天会显得荒诞不经，好像法律不必遵循一般的真实准则。“在科学中半个证据能够证明什么呢？几何或代数中的半个论证有什么意义呢？”。但是，不应忘记，这些对法律证据的正式限制乃是绝对性权力和垄断性知识所固有的管理方式。
这种刑If案件调查以书面形式秘密进行，遵循严格的法则建构证据，乃是一种无须被告出席便能产生事实真相的机制。因此，虽然法律上一般并没有明确规定，但是这种程序往往必然要求犯人招供。这有两个原因。首先，供词能够成为强有力的证据，以至几乎无须补充其他的证据，或者说不需要进行那种麻烦而不可靠的副证组合。如果供词是通过正当方法获得的，那么就几乎能够免除检察官提供进一步的证据（也是最难获得的证据）的责任。其次，这种程序运用自己全部明确无误的权威真正征服被告的唯一途径，真理充分展示其全部威力的唯一方式，就是使罪犯认罪，在先期调查所做的巧妙而模糊的结论上签字画押。埃罗不太关心这些秘密程序，但他也指出：“仅仅使犯罪者受到公正的惩罚是不够的。应该尽可能地使他们做到自我审判和自我谴责”（Ayrault，第1部分，第14章）。在由文字重构的罪行企实中，认罪的罪犯担当起活生生的真相体现者的角色。把供是罪犯承担责任、表明态度的行为，是对书面的、秘密的先期调查的补充。因此，使这种审讯调查程序最终获得供词，是十分重要的。
供词的作用也由此产生了歧义性。一方面，人们试图将它纳入一般的证据算术学中，强调它不过是许多证据中的一种。它不是“明确证据”（evidentiarei），也不是最强有力的证据，单凭它本身并不足以定罪，必须附加上其他的分证。众所周知，被告有时会谎称犯了某种罪行。因此，如果检察官仅有被告的供词，他必须再做进～步的调查。但是，另一方面，有人强调，供词比其他任何证据都重要。在某种程度上，它高于其他任何证据。它不仅是确定事实的算术计算中的一个因素，它也是被告接受指控、承认这种事实的行为。它将背着他进行的调查变成自愿的确认。被告通过供认而加入制造司法事实的仪式。正如中世纪的法律所规定的，供词“使事情大白于天下”。除了上述歧义外，还有下面第二种歧义。如果把供词看作一种特别有力的证据，那就只需要再附加少量的副证便可定罪，因此能大大地减轻调查和论证工作。所以，供词受到高度的评价。只要能获得供词，可以使用任何强制手段。但是，尽管在司法程序中它应该成为活生生的和口头的与先期调查相辅相成的对应物，尽管它只能是被告对先期调查的应答与确认，它仍然需要有各种保证条件和正式手续的支持。它保留了交易的某种特点。因此，它必须是“自愿的”，它必须是在有法定资格的法庭上做出的，它必须是在完全清醒的状态下做出的，它不应涉及不可能存在的事情，等等四〕。通过供认，被告把自己交给了这种程序，他认可了先期调查确定的事实。
用供词的双重歧义性（既是一种证据，又是先期调查的对应物，既是强制的结果又是一种半自愿的交易）可以解释古典时期的刑法为获得供词而规定的两大手段。其一是要求被告在正式讯问前（也是在人神司法正义前不得做伪证的压力下）宣誓（这同时也是一种做出承诺的礼仪）；其二是司法拷问（为获得实情而施加的暴力。这种实情必须在法官面前以“自愿”供认的形式再现，才能构成证据）。在18世纪末，酷刑将作为另一个时代的野蛮残余，作为“哥特人”的野蛮标志而遭到唾弃。诚然，酷刑实践起源于�
