刑辩律师王同生之死刑辩护-第5章

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　　建议律师在庭审前，就案件存在的问题早交流，这样有利于查清事实，有的案件单单靠开庭，是很难查清所有问题的。

　　【刑辩律师王同生警言：公正的判决，是大家的共同追求。】
　　作者题外话：古语一句

　　阿婆不嫁女　　　哪得孙儿抱　。。

第六节　　　调查取证之风险防范
第六节　　　调查取证之风险防范

　　再说一下取证，记得我找到了被告人所在村的村书记，谈了我的谈了我的取证要求。

　　说实话，当时我的顾虑很大，恐怕村领导不配合。

　　了解我的来意后，村书记马上召集村委成员开了一个会。

　　最终给我出具了一个详细的证明材料。说明了受害人的不良表现及家庭状况。

　　为本案成功辩护打下了良好的基础。

　　关于律师取证，有必要多说几句。

　　专业从事刑辩业务近二十年来，总体上感觉到：现行刑事诉讼法实施以前，律师只有到了审判阶段才能介入，侦查人员、公诉人、审判人员对律师取证行为不太“敏感”。律师能够提前介入之后，对律师的取证行为，有的非常“敏感”，个别时候甚至表现的近乎“敌视”。有极个别的地方，专门给律师列“黑名单”。

　　现在刑事辩护中的律师取证环节，成为律师执业中的“雷区”。

　　在全国刑事辩护领域，针对律师取证风险，有一个说法：证人进去了，又出来了，律师进去了。

　　什么意思呢？

　　如果律师找某一个证人取证，撼动了整个案件的“基石”，　办案人员就会找到那位证人调查情况：律师怎么找的你？怎么问的？你为什么那样说等等。

　　如果调查结果“不满意”，会把证人传到办案单位，这就是“证人进去了。”

　　等证人“承认”：是律师叫我这样说的。或者：律师说着，我写的之类的话时，证人就回家了。这就是“证人进去了，又出来了。”

　　律师的麻烦就来了。办案单位就会找律师问材料，甚至传唤或采取其他措施。这就是“律师进去了。”

　　本人就亲身经历过类似的事情，后面其他案例中会谈到。

　　既然律师取证风险大，应该注意什么呢？

　　自九四年从事刑事辩护业务以来，涉及到证人时，应从以下几方面防范风险：

　　一、尽量申请证人出庭作证，尽量不要接触证人，把证人的基本情况、联系方式告知审判人员，请审判人员通知证人出庭作证；

　　二、向受害方取证一定要经过公诉机关、审判机关批准（现在相关法律是这样规定的），即便是批准了，取证过程也要慎之又慎；

　　三、取证并不必然的提供给审判人员，通过取证，觉得该证人证言确实对被告人有利，可申请证人出庭作证；

　　四、取证时必须两名律师，必须在规定的地点；

　　五、取证时千万不要让当事人及其亲属在场；

　　六、取证的相关程序性规定要注意，并且在笔录上体现出来；

　　七、取证后，让“有威望的在场人”签字；

　　八、调查笔录要让证人看，不识字的要读给他听，更正无误后，请证人注明：“以上材料我看过，记录的和我说的一样”，签名、捺印。

　　不识字的证人，调查笔录中要显示：

　　问：以上笔录已经读给你听了，记录的和你说的一样吗？

　　答：一样。

　　九、有的将取证过程录音；

　　十、也可让证人自己书写证言，然后，将取证过程用调查笔录的形式固定下来；

　　十一、千万不要让当事人及其亲属接触证人；

　　十二、关键证人，可申请庭后由审判人员、公诉人、辩护人同时调查核实；

　　十三、由公证人员就调查过程公证。

　　防范风险不等于不调查，要为当事人负责。

　　【刑辩律师王同生警言：律师调查取证时，要注意防范风险。】
　　作者题外话：古诗一句：

　　徳无常师　　　　主善为师　。　想看书来

第七节　　会见被告应注意的问题……（1）
第七节　　会见被告应注意的问题

　　（1）

　　会见被告，对任何案件的辩护，都是非常重要的一个环节，必须重视，决不能走过程。

　　注意以下方面：

　　1、介绍自己的身份。

　　第一次会见被告时，必须介绍自己的身份。按照正常程序，还应当出示自己的相关证件，比如律师证。但是，实际操作中，律师证的出示很难做到。不是辩护律师不想做，而是没法做。律师到看守所会见被告人，看守所要核实律师身份，需律师出示证件。律师证被看守所的值班人员留下了，会见完毕后，才把律师证交还给律师，实际在整个会见过程中，律师证没有带在律师身上，律师就没法向在押的被告人出示，以证明自己的身份。虽然很少有被告人要求律师出示证件，这个程序问题，还是需要解决的；

　　2、说明家属委托律师情况，征得被告人本人同意。

　　被告人家属虽然委托了律师，但，如果被告人不同意，律师就缺乏咨询、辩护的前提；

　　3、听取被告人陈述案件事实；

　　4、向被告人提供法律咨询；

　　5、核实卷宗材料中查明的案件事实。

　　这个环节，关于“律师会见被告时，能否让被告人看卷宗材料”在法律界争论很大。

　　有的人认为：律师会见被告时，不能够让被告人看卷宗材料。

　　有的人认为：律师会见被告时，应当让被告人看卷宗材料。

　　我倾向于让被告人知道卷宗材料的内容。

　　如果不让被告人知道卷宗材料的内容，怎样保证被告人行使辩护权？侦查机关、审查起诉机关，利用他们的公权力，长时间调查取证，指控被告人犯罪，开庭前却不让被告人本人知道卷宗材料的内容，庭审过程中，才出示材料，让被告人“随听随辩”，是不公平的，不利于被告人辩护，不利于查清案件事实。

　　至于怎样让被告人知道卷宗材料中反映的内容，视具体情况而定。

　　前提有二：

　　一是保证不妨碍被告人充分行使辩护权；

　　二是防止辩护律师“被立功”。

　　针对某李姓律师“使眼色”让被告人“翻供”的案件，有位律师说：“律师会见被告，想保障安全，必须锻炼一种本事，那就是在整个会见期间不能眨眼，或者律师会见被告的时候，带墨镜。”

　　挺有意思。
　　作者题外话：古诗一句

　　德之崇　　　不求名之远而名自远

第七节　　会见被告应注意的问题……（2）
（2）

　　6、确定辩护总方向。

　　开庭前，具体的辩护意见，有些案件是不能够全部确定下来的。因为，在庭审过程中，会出现不同的情况，辩护意见会随之增加、减少或作其他变更。但是，总体的辩护方向是可以确定的：无罪辩护，罪轻辩护，事实不清、证据不足的辩护，其他情况。

　　当然，极少数情况下，因为庭审中举证致使案件事实在罪与非罪方面有了质的变化，这需要律师根据庭审时机，采取恰当的方式，决定最终辩护方向。

　　7、寻找对被告人有利的证据线索。

　　这一点，是很重要的，但，有的律师没有注意到。

　　会见过程中，理清了控辩双方的观点及依据的证据材料后，往往需要被告方提供证据支持自己的观点，推翻控方证据，否定控方观点。

　　律师具有专业知识，这一点是不可否认的。

　　但，只有被告人最了解案件的真实情况，这一个优势是任何人都不具备的。

　　一个诈骗案子，一审判了十年。

　　其家人委托我作为二审辩护律师。

　　案情很简单：被告人为还银行贷款借了高利贷，为还高利贷编造理由借了其他高利贷，借了亲朋好友的钱。利滚利还不了了，因人身受到威胁，外出打工躲了。

　　相关人员报案，侦查部门立案，将被告人抓获。

　　公诉机关指控：以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物。

　　一审判十年。

　　案件有问题。

　　这是我的第一印象。

　　会见被告时，我向他提出了一个要求：你想一下，有什么东西，能证明你是想还钱的，来证明你不具有“非法占有的目的。”

　　他说：“我一直通过银行给他们汇钱，我躲出来后，在被抓之前，也汇过钱，汇款单在我打工的地方，办公桌中，我的一个本子里夹着。”

　　他父亲到他说的地方，找到了相关材料。

　　正是这些材料，对二审结果起到了至关重要的作用。

　　但，如果他本人不说，谁也不知道有这些材料。

　　还有一个合同诈骗案子。

　　会见被告时，我和被告人解释：合同诈骗构成要件之一是非法占有的目的。也就是说，货物虽然给你运来了，但是，你自始至终没想给人家货款。

　　他说：“我们两个单位发生了不是一笔业务，有十几笔，货款也给了一些，只是经营不善，后来欠的货款当时还不了，不是不还。”

　　“怎么证明你们想还呢？”

　　“不想还的话，我们不可能和他们对账了。”

　　“有对账的手续吗？”

　　“有协议。”

　　“在什么地方？”

　　他说出了对账单的所在（不便写出来，请原谅。）

　　我和他的家人说明了利害，商量了具体办法，把对账单要了回来。

　　庭审时，我提供给合议庭，以支持我的无罪辩护观点。

　　庭后一段时间，相关部门给被告人变更了强制措施，取保候审回到家中，不了了之。

　　虽未获“无罪”判决，但，当事人及其亲属很满意。

　　【刑辩律师王同生警言：当事人最了解案件细节，引导当事人提供证据线索很重要。】
　　作者题外话：古诗一句

　　累仁积德　　　其名盖世

第七节　　会见被告应注意的问题……（3）
（3）

　　8、有分寸的说明庭审程序。

　　大部分辩护律师，会见被告的时候，将开庭程序详细地告诉被告人，恐怕被告人不懂，甚至把最后陈述怎么讲，也和被告人说。认为只有这样才算认真负责，其实不然。有的案件，会起负面作用。

　　我认为，是否和被告人说明开庭程序，和被告人说明到什么程度，要根据具体的案件，具体的被告人，具体分析。

　　有的案件，说的越明白越好；有的案件，只说明某些程序；有的案件，干脆

　　什么也不说，任其糊涂。

　　但是要和被告人说明白，为什么不和他说，防止被告人误会。

　　有个故意杀人案件，我发现被告人精神状态有问题，但是，卷宗材料中相关鉴定报告证明其精神状态没问题。

　　作为一个辩护律师，应对的措施很多：申请重新鉴定、调查取证等。

　　还有一个方面，可能有的律师注意不到：通过被告人本人的庭审真实表现，当庭证明其精神状态。

　　这种情况下，是被告人在庭审过程中，对开庭程序非常熟悉，对答如流对被告人有利呢？还是问东说西对被告人有利呢？

　　【刑辩律师王同生警言：有时候，“难得糊涂”也适合被告人。】

　　9、根据具