硕士学位--公共管理精品课-第30章
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1。行政合同的特征
根据我国的法律理论，结合行政主体，行政合同具有以下几个方面的特征：
（1）行政合同的一方主体为行政主体。行政合同的行政『性』首先是由主体决定的，即在行政合同法律关系中必有一方主体是行政主体。行政合同实质上是行政主体通过与相对人协商的方式来行使其对国家和社会公共事务管理职权的表现。
（2）行政合同是以公法上的效果发生为目的的合同。行政合同不同于民事合同，是行政主体实施行政管理，实现国家、社会公共利益的特别方式。
（3）行政合同是基于当事人意思一致而成立的合同。虽然行政合同是行政主体行使其对国家和社会公共事务管理职权的一种方式，但其成立前提是合同双方意思表示一致。在这一点上行政合同区别于一般行政行为。
（4）行政合同贯彻行政代益权原则。行政合同中行政代益权的行使是有条件的，要受公平、合理、合法原则的支配。行政主体非因相对一方当事人的过错而解除合同，导致相对人财产上损失的，其应承担赔偿或补偿的责任。
（5）行政合同纠纷通过行政法上的救济途径解决。在我国，民事合同纠纷由民事审判庭审理，经济合同纠纷再经济审判庭处理，而行政合同纠纷的处理途径尚未明确。
2。行政合同的种类
依据不同的标准，可以对行政合同作不同的分类。行政合同的不同分类分别具有不同的意义与作用。
（1）根据行政关系的范围不同，行政合同分为内部合同和外部合同。前者是指行政机关与行政机关或行政机关与其工作人员之间签订的合同。后者是指行政机关与行政相对人之间签订的合同。
（2）根据合同内容的不同，行政合同分为承包合同、转让合同和委托合同等。承包合同是指基于行政管理与被管理关系，明确规定双方权利义务，约定由相对人承揽某种行政事务的合同。通过合同形式明确双方权利义务，并不因此而改变双方管理与被管理关系的『性』质。
（3）其他分类方法。根据合同是否具有给付内容，行政合同可分为有金钱给付内容的合同和无金钱给付内容的合同。根据行政机关的职务范围不同，行政合同可分为各种专业管理合同，如工业管理行政合同、交通管理行政合同、农业管理行政合同、文化管理行政合同等。
3。行政合同的作用
在我国，行政合同的观念与方式的导入，与行政管理体制改革和市场经济责任制思想的出现相联系，特别是从计划经济向市场经济转轨而引发『政府』职能和管理手段变化。国家所有权和经营权分离，行政机关管理国家和社会公共事务的方式也相应地发生了重大变化，出现了行政机关之间或者行政机关和公民、法人或其他组织之间以双方意思表示一致而确立行政法律关系的非权力『性』的行政合同行为。行政合同是一种富有灵活『性』和现代『色』彩的管理形式，具有刚柔相济的优点，可以较好地发挥行政主体和行政相对人双方的主动『性』和创造『性』，有利于国家行政目的的实现。作为对行政命令、行政处罚、行政强制等传统管理手段的重要补充形式，行政合同的观念受到关注并在实际行政管理中广泛运用，在建立和发展社会主义市场经济中发挥着越来越重要的作用。
（1）行政合同有利于更好地实现国家行政目标，有利于避免互相扯皮、推诿，杜绝不负责任的官僚主义作风。行政合同是行政主体为实现国家行政目标而采用的一种行为方式，因而行政合同的一方当事人行政主体，在行政合同的订立或履行过程中，始终起着主导作用。在行政合同的履行过程中。行政主体可以根据具体情况的变化而单方面地修改、中止甚至解除合同，以保障公共利益即行政目标的实现，而行政合同相对一方当事人的契约自由权就要受到相应的限制。虽然行政合同中存在着行政主体和相对一方当事人之间的地位上的不平等，但是，订立行政合同可以使行政主体和相对人的权利义务相对确定和明晰，合同内容对当事人双方均是一种限制和制约。因而，行政主体虽然享有行政优益权，但其行为必须受合同规定的制约。给相对人带来损害或损失，行政主体应该给相对人以相应的赔偿或补偿。
（2）行政合同有利于行政相对人更好地发挥积极『性』和创造『性』。在文化、科研、教育、资源开发以及环保。给付行政等领域，用简单、强硬的行政命令手段，往往难以达到理想的行政目标。采取行政合同的方式，既便于实现行政目的，又保留了制裁对方违约行为的权利，可以避免相对人不负责任、不认真履行合同的弊端，而其优惠待遇等一系列利益机制，可以激励相对人充分发挥其主观能动『性』和最大的创造『性』。正确运用行政合同，可以保证行政权的正确运用和充分发挥行政相对人的积极『性』和创造『性』。
（3）行政合同可以使合同争议投诉有门，解决有据。如果在履行行政合同中发生争议，当事人可以据此向人民法院提起诉讼，寻求法律保护或救济。
此外，由于行政合同中往往伴随着对相对一方当事人的极大的利益机制，在竞争激烈的现代国家中，谁能成为行政合同的相对一方当事人，往往就意味着其将在竞争大『潮』中脱颖而出，至少意味着其社会地位和经济地位在一定程度上获得了保障。因此，在行政合同领域最容易产生腐败。鉴于此，如何抑制行政合同的负面作用，是各国行政法学所面临的现代课题之一。
六、行政指导
行政指导，是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的人、企业、社会团体等，运用非强制手段获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。
1。行政指导的方式和类型
行政指导，通常采用说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等非强制『性』手段和方法。
依其作用，行政指导一般可以分为助成『性』行政指导、规制『性』行政指导和调整『性』行政指导三大类。
（1）助成『性』行政指导，是为相对人即公民、法人和其他组织出主意的行政指导，故又称为出主意的行政指导。对于助成『性』行政指导，只要相对人提出申请，行政机关如没有正当理由，一般不得拒绝。
（2）规制『性』行政指导，是指为了维持和增进公共利益，对违反公共利益的行为加以规范和制约的行政指导。
（3）调整『性』行政指导，是以调整相互对立的当事人之间的利害关系为目的的行政指导。此种行政指导，以行政机关在法律上对当事人某方或双方有一定的权限为基础。
2。行政指导的特征
根据行政指导的定义，行政指导具有以下特征：
（1）非强制『性』。一般说来，行政管理相对人对于行政指导，没有必须服从的义务。相对人认为行政指导合情合理，便服从之；反之，认为行政指导有悖于情理，也可以不服从，行政机关不得加以强制。
（2）事实行为『性』。行政指导不具有强制『性』，行政机关和相对人之间不产生任何法律意义上的权利义务关系，发生任何法律效果。当然，根据法律规定，行政指导有时也产生一定的法律效果。当法律规定实行一定的权力限制之前必须采取行政指导时，行政指导便作为权力限制的事前程序，产生行政程序上的效果。
（3）能动『性』。行政指导是行政机关指导相对人采取或不采取某种行为的活动，具有积极的能动作用，既可以基于相对人的申请作出，也可以由行政机关根据形势的需要能动地实施。
（4）行政机关的优越『性』。任何类型的行政指导关系的形成，均依赖于情报、知识和观念等，而相对人在这些方面明显处于劣势。行政指导关系中行政机关的优越地位，是以事实上确保该行政指导实效『性』的法律＿上的权限为背景的。
3。社会主义市场经济与行政指导
我们可以从以下两个方面来分析社会主义市场经济与行政指导的关系。
（1）市场经济条件下行政指导的必要『性』。社会主义市场经济，是『政府』在尊重市场规律的同时，对经济予以适当干预和控制的混合经济。不过，『政府』的干预和控制，不再是依靠指令『性』计划，而主要运用指导『性』计划。通过指导『性』计划，在引导和共同磋商的基础上，使国家的总体计划和企业的自主安排有机地衔接起来。另一方面，企业要在激烈竞争的社会环境中求生存，必然自觉自愿地创造『性』地贯彻指导『性』计划。在这种关系中，国家行政指导的正确运用，既可以实现国家的宏观调控，又可以达到搞活经济的目的，使全社会经济活动健康发展。
（2）我国行政指导的政策基础和法律依据。我国在政治，经济和社会生活方面，早已存在大量的行政指导，〃从群众中来，到群众中去〃，是中国『共产』党一贯倡导和诚实履行的工作方法。党和『政府』在管理国家事务中，强调从实际出发，实事求是。注重调查研究，并通过先行试点，分类指导，总结推广等步骤来推动各项工作。
4。行政指导的积极作用与消极作用
行政指导作为一种行政机关指导相对人采取或不采取某种行为的活动，具有积极的能动作用。
（1）行政指导的积极作用
1弥补作用。从理论上讲，行政指导在法律上不具有强制力，是一种事实行为。尽管行政指导中也存在着根据规定实施的情形，但大多数行政指导是在没有明确的法律依据的情况，由行政机关依据其适当判断而随时付诸实施的。
2规范、调整作用。行政指导可以对危害公共利益或妨害公共秩序的行为加以规范，防患于未然。当企业相互问或企业与居民之间发生的利害冲突有可能影响经济和社会秩序，或影响公共福利的实现时，行政机关可以通过行政指导，使双方互让、协作，化解对立和矛盾。
3引导、帮助、促进的作用。行政机关通过一定的政策或计划，其本身对相对人具有较大的引导作用。行政指导的实施，有利于帮助、促进和保护相对人的利益，从而使经济、科技、社会向正确、先进的方向发展。
（2）行政指导的消极作用
行政指导存在的消极作用大致可以归纳为：1削弱企业自身的责任意识，甚至削弱行业的自治能力；2行政指导的科学『性』有待提高；3有时可能违背以消费者为核心的公众利益；4行政指导中有时会介入不合理的政治因素；5行政指导的责任往往难以明确。
最后一点是行政法学者最为关注的一个问题。特别是法定外的行政指导，由于不受法的制约，完全依据行政机关的判断，有时难以明确责任的所在，有时甚至因行政机关的专横而导致损害相对人权利和利益的结果发生。
七、行政程序法
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